從實體法和程序法視角試述訴訟時效的適用發展與協調

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1、司訴訟理由是什么？從實體法和程序法視角試述訴訟時效的適用左友訴訟時效問題是每個民商事審判法官時常遇到的棘手問題。我國民事法律法規雖然建立了訴訟時效制 度，但規定得不盡完善，尤其是對訴訟時效的適用范圍、效力以及訴訟時效適用的具體程序均未作明文規 定而成為學界和實務工作中的要點和難點問題。為此，筆者試對此作一些膚淺的探討。一、訴訟時效的適用范圍訴訟時效的適用范圍，又稱訴訟時效的客體。世界各國的民法典對此規定不盡一致。有規定為債以及 其他非所有權之財產者，如日本民法典；有規定為請求權者，如德國民法典；我國民法通則對 訴訟時效的適用范圍未作規定，但一般認為僅適用于請求權，而不適用于支配權，如所有權、人

2、格權、身 份權等;也不適用于形成權。請求權是指要求他人作為或不作為的權利。請求權可分為債權請求權、物權 請求權和人身權請求權。債權請求權為訴訟時效的客體已無爭議;它包括基于合同債權的請求權，如履行 請求權、損害賠償請求權、違約金請求權;基于侵權行為的請求權，主要是損害賠償請求權;基于無因管理 的請求權，主要是必要費用請求權、損害賠償請求權;基于不當得利的請求權。至于物權請求權，即物上 請求權能否適用訴訟時效制度，可謂眾說紛紜，見仁見智，主要有以下四種觀點：第一，否定說。認為債 權以請求權為主要內容，物權以全面支配標的物為主要內容，有物權必有物上請求權，二者密切聯系，物 權不消滅，由物權產生的物

3、上請求權也不消滅。并進一步認為，鑒于實現取得時效和訴訟時效的最佳配置， 物上請求權不宜成為訴訟時效的客體。第二，肯定說。認為物上請求權與債權請求權同為要求他人為一定 行為或不為一定行為的權利，同為使財產上利益獲得滿足的請求權，均應因長期不行使而消滅。第三，有 限肯定說。認為應將不同之物上請求權區別對待，只有返還財產請求權與恢復原狀請求權這兩種物上請求 權適用訴訟時效，其他的物上請求權皆不適用。第四，有限否定說。認為已經登記的不動產物權所生的物 上請求權不宜因訴訟時效而消滅，但未登記的不動產物權所生的物上請求權及由動產物權所生的物上請求 權則適用之。而否定說是我國學界的主流意見。筆者贊同有限否定

4、說。理由是：雖然物權是支配權，其權利不因時效而消滅，但對于物權之侵害，所 產生的請求權是以特定人一定的作為或不作為為內容的，與債權請求權沒有實質性區別。物上請求權若不 因消滅時效而消滅，使許多年不行使的權利繼續存在，同樣有害于交易安全。因此，原則上物權請求權應 適用訴訟時效。但是在登記所有權場合，因登記具有公信力，以登記作為確定所有權歸屬的依據，不以占 有不動產的事實為準。所以，即使登記薄上記載的所有權長期不主張不動產占有的返還，不論占有不動產 的人占有的時間多長，不動產所有權都不變化，亦不影響交易的安全。因此，于此情形不應適用消滅時效。對于人身權請求權，因人格權和身份權的不同，是否適用訴訟時

5、效，情況也不同。因侵害名譽權而產 生的請求權不應適用訴訟時效;因侵害身體權而產生的請求權則應適用訴訟時效。因侵害人格權造成財產 損害的，損害賠償請求權應適用訴訟時效?；谏矸蓐P系而發生的純身份關系請求權不適用訴訟時效，但 以財產利益為目的身份請求權應應作為訴訟時效的客體，適用訴訟時效的規定。二、訴訟時效的效力訴訟時效期間屆滿，即為訴訟時效的完成。訴訟時效完成后會產生何種效力?目前，主要有三種主張：A、實體權消滅主義。此種立法將訴訟時效的效力規定為直接消滅實體權，其代表為日本民法典如該 法典第167條規定，債權因10年間不行使而消滅;債權或所有權以外的財產權，在20年間不行使而消滅。B、訴權消滅

6、主義。此種主張由德國薩維尼首倡。他認為，訴訟時效完成后，其實體權利仍然存在，僅訴 權歸于消滅。訴訟時效屆滿后的權利，因訴權消滅不能請求人民法院為強制執行，稱為自然之債。屬于此 種主張的立法有法國法典等。C、抗辯權發生主義。認為時效完成后，義務人取得拒絕履行抗辯權。如義務人自動履行，視為放棄其抗辯權，該履行行為有效。采用此主張的有德國民法典等。訴訟時效期間屆滿后權利人喪失勝訴權已成為我國民法學界的通說，而且在司法實踐中也深入人心。勝訴權喪失說的根源，在于民事訴訟法基礎理論的“二元論訴權”學說?！岸撛V權”認為訴權是指 當事人請求人民法院行使審判權，以保護其財產權和人身權的基本權利，訴權分為程序

7、意義上的訴權和實 體意義上的訴權。程序意義上的訴權即起訴權（在被告則表現為應訴權），是指當事人依照民事訴訟法的規 定，向人民法院提出的保護合法權益的請求;實體意義上的訴訟即勝訴權，是指當事人向人民法院提出的 實體權利的請求。當事人起訴時，法院不可能判斷當事人是否具有實體法上的權利，這些判斷都只能在案 件進行過實體的審理后才能得出，所以，即使對方當事人提出對方已經喪失了勝訴權，法院也應該受理并 進行認真的審理，以此來保障當事人的起訴權。只有經實體審理，法院認定權利主體確實喪失了勝訴權， 才可以判決駁回其訴訟請求。但是隨著訴權理論研究的深入，“二元訴權論”受到越來越激烈的批評，批 評者認為，不能把

8、訴權視為手段性的權利，它不僅僅是保護民事權利的手段，更重要的是，它在性質上實 質上應當是一種獨立的程序性權利。這樣就引發了人們的反思：訴權是否可分，在當事人具有起訴權和沒 有獲得勝訴權的情況下，訴權是否能得到了實現;在越來越強調程序獨立性價值的中國，把程序意義上的 訴權作為實現實體意義上訴權的手段是否妥當;勝訴權與民事實體權利的關系何在。根據上述主張，總結起來可以歸納為兩大類：第一類是引起公法上權利的變化，如勝訴權消滅說和訴 權消滅說，這就是說，時效過后私權性質的實體權利并不發生改變，但是其可以受到公力救濟的性質則喪 失了;第二類是引起私法權利本身的變化，如實體權利消滅說和抗辯權發生說，認為實

9、體權利本身消滅或 受到了阻礙，所以不可能得到完全的實現。如果采用前者，那么緊接下來的問題就一定要回答為何本身未 產生瑕疵，也未受到另一權利阻礙的實體權力卻不能得到公力救濟。而筆者認為，只要是完整的、未受損 害的實體權利，其受到侵犯時，公力救濟的途徑是敞開的。如果認為是否救濟是獨立于實體權利之外的一 種公力的選擇權，那么這種選擇權的根源是什么;標準又是什么?這是一個難以自圓其說的。采用實體權利 本身發生變化或受到阻卻的后一類學說則不存在這類問題。實體權利本身是具有時效性的，時效經過后實 體權利本身就出現了權能上的瑕疵或者受到了另一實體權利的阻卻，因此其本身也就不具有完全實現性， 這也可以解釋為什

10、么訴訟時效是規定在民法當中而不是規定于民事訴訟法中。但是在這后一類的學說中,“實體權利消滅說”卻又不能解釋“自然之債”現象，所以筆者認為，訴訟時效經過后，實體權利被阻卻 的“抗辯權發生說”最為合理。三、訴訟時效在民事訴訟中的幾個特殊情況及處理（一）當事人未進行時效抗辯，人民法院可否依職權主動適用訴訟時效。我國民法通則沒有明確規定法院是否可以不基于當事人的主張而主動適用訴訟時效，審判實踐中 法官的理念也不一致。有人認為法院作為國家的審判機關，代表國家行使審判權完全可以依職權審查訴訟 期間是否屆滿，無需當事人主張;而多數人認為法院無權主動適用訴訟時效。筆者贊同多數人的觀點理由 是。第一;訴訟時效期

11、間屆滿，權利人喪失勝訴權，義務人卻取得時效利益和時效抗辯權。時效抗辯權亦 是一種普通民事權利，義務人可以行使，亦可以放棄。當義務人放棄時效利益，不提出時效抗辯，如果法 院卻主動依職權授用消滅時效，這既有違當事人意思自治原則，亦與我國民法通則第138條關于超過 訴訟時效期間當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制的規定相悖。第二;法院不能主動授用訴訟時效亦是 絕大多數國家的通例。早在羅馬法上就確立了“時效只能由當事人主張，不能由法院主動授用”的原則。 大陸法系多數國家繼承了羅馬法這一原則，禁止法庭主動授用訴訟時效。例如法國民法典第2223條 規定：法官不得主動授用時效的方法；日本民法典第145條規定：

12、除非當事人授用時效，法院不得根 據時效進行裁判；瑞士債務法第142條也規定：審判官不得以職權調查時效。德國和我國臺灣地區 的民法典雖未明文規定，但學說與判例卻一致認為法院和法官不得依職權主動授用消滅時效。我國民法 通則對此雖無明文規定，但在解釋上應借鑒大陸法系多數國家的做法予以明確。第三;我國民事訴訟一 貫貫徹“不告不理”的原則，民不告，官不究?！案妗奔劝ㄔ娴脑V訟，也包括被告的答辯;法院的審 理范圍原則上是以原告的訴訟和被告的答辯范圍為限。所以，人民法院在審理民商案件時，既使已從案件 的證據上可以確認超過了訴訟時效，只要義務人未主張抗辯，法院也不能主動運用審判權判決駁回原告的 訴訟請求，否

13、則就有違“不告不理”的民事訴訟原則。（二）當事人在一審期間沒有提出時效屆滿的抗辯，而在二審期間提出，法院是否予以審查認定的問題。審判實踐對此存在肯定說與否定說。否定說認為：第一，從實體法角度分析，義務人在一審期間沒有 提出時效抗辯，應視為放棄時效利益，義務人既拋棄時效利益，權利人的權利訴訟時效就應重新起算，義 務人就不能再行使原時效抗辯權;第二，從程序法角度，行使抗辯權也是答辯的內容，一審沒有提出訴訟 時效抗辯，產生答辯失權后果，二審再提出時效抗辯，法院不應采納?？隙ㄕf則認為，義務人在二審期間 提出訴訟時效抗辯的，法院仍應予以審查和支持，筆者同意肯定說，主要理由在于：A、從實體法的角度分析可以

14、看出，當事人在一審期間沒有提出時效抗辯權，不能視為拋棄時效抗辯 權。當事人在一審訴訟期間未主張時效利益，并不都是明知自己存有時效利益而不行使的情況，中國幾千 年固守著“借債還錢乃天經地義”和“父債子還”的道德道義，致使大部分中國民眾至今毫無時效理念， 大多數情況下，權利人和義務人都不懂得時效制度;一審訴訟時不知道自己有時效抗辯權，也不知道自己 已喪失了實體意義上的訴權。如果義務人在不知道或不應知道自己存有時效抗辯情況下，而主張義務人未 在一審時行使時效抗辯權從而喪失或視為拋棄了時效利益于法無據。再則，時效利益的放棄，須以受益人 知道時效已經完成為要件，而權利人也不知道自己已喪失了勝訴權，所以，

15、在當事人并不知道時效抗辯權 和時效利益存在的情況下，亦不應認定當事人主動拋棄了時效抗辯權。此外，單以當事人沒有行使時效抗 辯權這種不作為的行為就認定默示拋棄了時效抗辯權，也有違法理。因為不作為的默示只有在法律有特別 規定或當事人有特別約定的情況下，才構成意思表示。B, 從程序法的角度看，當事人一審沒有提出的效抗辯權，并不產生答辯失權和導致義務人在二審期 間不得再提出時效抗辯的后果。對答辯權如何行使通常存在答辯失權主義和答辯隨時主義兩種立法體例。 答辯失權主義要求被告必須在法定的答辯期限內提出答辯，否則產生“答辯失權或對原告的主張構成承 認”的法律后果。我國民事法律并沒有答辯失權的規定，雖然最高

16、人民法院關于民事訴訟證據的若干規 定第32條規定了被告應當在答辯期間屆滿前提出書面答辯，但由于沒有相應制度予以配套，目前只有 該規定還無法實現和達到強制被告答辯的法律效果。從而使我國的答辯制度仍然停滯在答辯隨時主義的初 級階段。當前，當事人抗辯權提出與否尚未受到法律的限制。因此，當事人在二審期間提出時效抗辯權， 法院依然應該審查。由于被告的抗辯權并非在一審答辯期內提出原告也無法針對被告的答辯進行舉證抗 辯，為公平起見，應該允許原告進行重新舉證，不受原舉證期限的限制。如被告抗辯成立，因增加了原告 的訴訟負擔，被告應予補償。（三）當事人一審未主張時效利益，待一審判決生效后，卻提出申訴，法院是否予以

17、審查認定的問題。對此，我國民事訴訟法和最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見 雖無明文規定，但筆者認為不審查認證，法院也不能以“權利人的實體權利已超過訴訟時效”為由決定對 案件進行再審，其理由是：第一，從法院適用訴訟時效制度的原則來看，法院作為國家的審判機關，審理 民商事案件始終貫徹“不告不理”的原則，當事人既然未主張時效利益，提出時效抗辯，既使法院在案件 審理時查實訴訟時效確定已超過，原告的請求權本應予以駁回，但接當事人意思自治的原則，法院也不能 主動作職權援用訴訟時效制度，作出駁回原告訴訟請求的判決，卻只能作出支持權利人權利的民事判決； 這樣的判決能說法院在認定事實

18、、適用法律上存在錯誤或者缺陷號?第二，從民事實體法的角度分析，義 務人一審未提出時效抗辯，主張時效利益，實際上則應視為義務人對時效利益的處分，放棄了時效利益， 權利人的權利訴訟時效則從一審判決生效之日起重新起算;義務人就不能再行使原訴訟時效抗辯的權利。 第三，從民事救濟方式而言，義務人一審訴訟期間既可以進行時效抗辯，也可以在一審判決后以訴訟時效 已過為由提出上訴，讓二審法院進行實質性的審查，達到時效抗辯發生的目的，以此來對抗權利人的實體 權利。義務人所具有的答辯和上訴兩種救濟方式，實際上是義務人擁有兩項民事訴訟權利，既然是民事訴 訟權利，那么它也是一種私權利，義務人既可行使，也可以放棄;義務人

19、如果放棄了這兩項民事訴訟權利， 待一審判決生效后進入實體執行程序，甚至已部份或全部執行完畢后，卻以“權利人的權利超過訴訟時 效”為由申請法院再審;如果法院支持義務人的申訴對案件進行再審，這顯然與我國民法通則第138 條和最高人民法院關于適用（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見第171條規定的;過了訴訟時 效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持精神相悖。四、當事人一審未主張訴訟時效利益，一守審判決生效后，檢察院抗訴的，法院是否審查認定的問題。目前在實踐中有三種意見。第一種意見認為我國檢察機關是法定的監督機關，有權對法院的審判活動 進行監督。檢察機關對法院民事審判進行監

20、督的手段和途徑就是對法院作出的民事裁判提起抗訴。法院對 檢察機關提起抗訴的案件應當予以再審，因此檢察院為此提起抗訴的法院應當予以審查認定，即肯定說。 第二種意見認為一審判決生效后，權利人權利的訴訟時效已重新起算，義務人已放棄了時效利益，不能再 提出原訴訟時效抗辯，檢察院作為法律監督機關，對法院民商事審判活動的監督手段和途徑是對法院作出 的旦已生效的民事裁判提出抗訴，但檢察機關對民商事裁判提出抗訴的前提是義務人或權利人的申訴;義 務人放棄了時效利益其申訴法院不予審查認定，那么以義務人申訴為前提的抗辯法院也不應當進行審查認 定，即否定說。第三種意見認為對檢察機關的抗訴在一般情況下不予審查認定，但個

21、別特殊情況下應予審 查認定，即區別說，筆者同意否定說其理由是：1、根據民事訴訟法的規定，最高人民檢察院是全國最高法律監督機關，有權對全國各級人民法院的 審判活動行使檢察監督權。最高人民檢察院對于各級人民法院已經發生法律效力的民事裁判，上級人民檢 察院對同一地區，有直接審級關系的下級人民法院的生效民事裁判在法定情形下有權提出抗訴，后動民事 再審程序。但檢察機關抗訴的法院情形：原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;原判決裁定適用 法律確有錯誤的;法院違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理案件時有貪污受 賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。一審期間義務人未主張時效利益，也未提出時效抗辯，法院依法又不能 主張援用訴訟時效制度而作出支持權利人權利的民事裁判，既不能說一審法院在認定事實、適用法律上有 錯誤，也不能說法院所作的判決違反了法定程序，更談不上審判人員在案件審理時存在徇私舞弊、枉法裁 判的問題。